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Desde
o advento da Constituição Federal de 1988, que o inciso XII do art. 5º
do referido diploma legal, vem suscitando controvérsias jurisprudenciais
e doutrinárias quanto à interpretação do mesmo.
O
dispositivo normativo em questão preconiza ser “inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial,
nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação
criminal e instrução processual penal.”
O
ponto discordante e que a hermenêutica jurídica ainda não conseguiu
tornar pacífico, versa sobre o “último caso” enunciado pelo inciso.
Que último caso seria este? Compreenderia tal expressão apenas as
comunicações telefônicas ou estas perfariam uma unidade, um conjunto
com “dados” em decorrência da conjunção e?
A
Lei nº 9.296, de 25 de julho de 1996, foi promulgada para elidir essas dúvidas.
O “último caso” para o qual admiti-se interceptação da comunicação
nos termos constitucionais, corresponde a dados e comunicações telefônicas,
conforme o parágrafo único do art. 1º da referida lei.
O
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio Melo, já em 1992, na
Questão de Ordem da Petição 577, havia tido idêntica interpretação
do inciso supracitado.
Entretanto,
a Lei nº 9.296/96, ao invés de solucionar as controvérsias,
fomentou-as, pois insignes doutos bradam contra o parágrafo único do seu
art. 1º alegando sua inconstitucionalidade.
O
Magistrado Geraldo Prado preconiza que a lei autorizante da interceptação
de comunicações em sistemas de informática, assim procede visando
acompanhar a dinâmica sociocultural brasileira e mundial (PRADO, Geraldo.
A interceptação das comunicações telefônicas e o sigilo
constitucional de dados operados em sistemas informáticos e telemáticos.
Boletim IBCCrim. São Paulo, n.55, p.13, jun. 1997).
Na
concepção de Geraldo Prado, concorde aos ensinamentos do Professor Tércio
Sampaio Ferraz Júnior, a comunicação de dados pode ser interceptada da
mesma forma que as comunicações telefônicas, porque ambas possuem uma
característica em comum: a instantaneidade, ou seja, consumadas as
mesmas, nada sobra que possa ser retido como instrumento de prova de um ilícito
penal, como ocorre com a correspondência e o telégrafo, hipóteses que
permitem a apreensão de objetos tangíveis, quais sejam, a carta e o
telegrama, suscetíveis de propiciarem uma investigação eficaz (idem,
ibidem, p.14).
Assim,
um delito pode ser planejado, executado, bem sucedido e até comemorado
no ciberespaço, sem que qualquer informação fique inexorável e
indelevelmente arquivada em qualquer lugar, podendo prejudicar a produção
de provas contra os executores desse delito.
Diante
disso, para evitar que criminosos ficassem à margem
e a salvo da lei, protegidos por um eventual arcaísmo do Direito,
é que o parágrafo único do art. 1º da Lei 9.296/96 abrangeu a comunicação
de dados como passível de interceptação legal.
Paralelamente
a essa concepção, o Magistrado Geraldo Prado insiste no respeito ao
inciso X, do art. 5º da CF/88, que garante a inviolabilidade da
intimidade e da privacidade, inclusive quando os dados informáticos
constarem de banco de dados, de arquivos
virtuais, somente admitindo-se a interceptação quando tal não ocorrer (idem,
ibidem, loc. cit.).
Primando
a comunicação pela instantaneidade, pela fugacidade, urge sua interceptação
nos termos legais, i.e., quando houver real necessidade em investigação
criminal e instrução processual penal e mediante ordem judicial. Somente
neste caso.
No
entanto, como já o dissemos, há quem considere inconstitucional o parágrafo
único do art. 1º da Lei nº 9.296/96.
Partindo
de uma interpretação eminentemente literal, Vicente Greco Filho chega a
dar aula de dicionarismo: “último significa derradeiro, o que encerra,
e não usualmente, o segundo”. Assim, o último caso de que fala o
inciso XII, do art. 5º, da CF/88, restringir-se-ia a comunicações telefônicas,
pois estas vêm por último, por derradeiro, no breve elenco de formas de
comunicação integrantes do inciso supracitado. Portanto, uma interpretação
extensiva seria contrária à norma constitucional, posto que o sigilo é
que é a regra, sendo a interceptação a exceção. E como é de praxe no
ordenamento jurídico brasileiro, a hermenêutica deve ser restritiva
quanto às exceções (GRECO FILHO, Vicente. Interceptação
Telefônica. São Paulo: Saraiva, 1996, p.12).
Prosseguindo,
o insigne Professor Greco Filho parece reconhecer que esta talvez não
seja a interpretação mais conveniente à sociedade mutante a quem cabe o
Direito servir, mas que esta é que se constitui na interpretação
devida, cabível (idem, ibidem,
p. 13).
Antônio
Scarance Fernandes, Antônio Magalhães Gomes Filho e Ada Pellegrini
Grinover reafirmam essa concepção ao declararem que a CF/88 autoriza tão
somente a interceptação telefônica strictu
sensu, i.e., da voz, não compreendendo a comunicação via telefone, a telemática. Além disso, exceções devem ser
interpretadas restritivamente, portanto, a interpretação extensiva
na Lei nº 9.296/96 é inconstitucional (As
Nulidades no Processo Penal. 6.ed. rev. ampl. e atual. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 181).
Diante
desse impasse entre brilhantes juristas, quem pode estar com a razão?
Lembremos
dos ensinamentos de Introdução ao Estudo do Direito, do Professor Paulo
Náder, quando ele afirma que “as instituições jurídicas são
inventos humanos que sofrem variações no tempo e no espaço. Como
processo de adaptação social, o Direito deve estar sempre se refazendo,
em face da mobilidade social. A necessidade de ordem, paz, segurança,
justiça que o Direito visa a atender exige procedimentos sempre novos. Se
o Direito se envelhecer deixa de ser um processo de adaptação, pois
passa a não exercer a função para a qual foi criado. Não basta,
portanto o ser do Direito na sociedade; é indispensável o ser atuante, o ser atualizado.”
(NÁDER, Paulo. Introdução ao
Estudo do Direito. 11.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1995,
p.22).
“Semelhante
ao trabalho de um sismógrafo, que acusa as vibrações havidas no solo, o
legislador deve estar sensível às mudanças sociais, registrando, nas
leis e nos códigos, o novo Direito.” ( idem.
ibidem. p.35).
O
Ministro do STF Celso Mello concorda que, no Brasil, “há leis em
demasia e ultrapassadas para antigas demandas; e escassas, ou
inexistentes, para demandas novas, como os chamados crimes informáticos.”
(Leis brasileiras pedem atualização. O
Liberal. Belém, 10 nov. 1996, Painel, p. 7).
Voltemos
ao inciso XII, do art. 5º, da CF/88. Se é para interpretá-lo literal e
restritivamente, façamo-lo.
O
inciso assegura o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas
(primeiro caso), de dados e de comunicações telefônicas
(segundo e último caso). Quando, em seguida prevê a exceção
para o último caso, refere-se a dados e comunicações telefônicas, posto que a conjunção “e”
corresponde a uma conjunção aditiva, ou seja, presta-se a juntar,
a unir, a acrescentar, perfazendo uma unidade, um conjunto, um todo. Sendo
assim, o “último caso” se refere ao conjunto “dados”
mais “comunicações
telefônicas”. Como não há um terceiro caso, o inciso não denomina
este todo, este conjunto, de segundo caso. Já que é o último mesmo,
assim o é chamado: último caso, posto ser o derradeiro.
Se
coubesse ao inciso restringir-se às comunicações telefônicas,
elencaria da seguinte forma: correspondência, comunicações telegráficas,
dados, comunicações telefônicas. Mas, ao invés de preferir a vírgula
após o substantivo “correspondência”, o legislador constituinte
preferiu a conjunção aditiva “e”, compondo uma unidade integrada por correspondência mais
comunicações telegráficas. Na seqüência, relacionou outro conjunto,
outro todo, constituído das partes “dados”
mais “comunicações
telefônicas”.
Sendo
este conjunto o que encerra a relação, a lista de meios ou formas de
comunicação humana tratados no inciso, o mesmo é corretamente
denominado de “último caso”.
E
será que os elementos deste conjunto possuem alguma característica em
comum que comprove ou reforce a idéia de que perfazem um todo? Sim. Essa
característica é justamente a instantaneidade.
Dessa
maneira, pode-se dizer que quando da forma de comunicação resultar algo
tangível, perceptível materialmente e que, consequentemente, possa ser
apreendido para fins de investigação ou processo criminal, então o
sigilo será absoluto, não podendo a comunicação ser interceptada, como
ocorre com a correspondência, com a comunicação telegráfica e mesmo
com a comunicação de dados em sistemas informáticos quando os dados em
questão repousarem em bancos ou arquivos próprios.
Sendo
a fugacidade imanente do meio de comunicação, o sigilo desta se torna
relativo, passível de interceptação por ordem judicial quando a
necessidade de produção de provas em investigação ou processo criminal
assim o exigir.
Portanto,
para cogitar-se a quebra de sigilo de comunicação, cinco requisitos
precisam ser atendidos: a instantaneidade da mesma; a existência de
fortes indícios da autoria ou participação em infração penal; a ordem
judicial competente; o procedimento plenamente vinculado (à Lei nº
9.296/96) e o fim legítimo (impossibilidade da prova ser feita por outros
meios disponíveis).
Concordamos
com a doutrina do Juiz Geraldo Prado quanto ao sigilo relativo das
comunicações em sistemas informáticos e telemáticos, pois as normas,
inclusive as constitucionais, têm de ser interpretadas teleológica,
construtiva e finalisticamente.
Cleber
Mesquita dos Santos
Administrador
e Advogado
Autor
do livro “Os Direitos Humanos, o Brasil e o Desafio de um Povo”
(Editora LTR)
consultorpessoal@yahoo.com.br
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